POR: Carlos Otaviano Brenner de Moraes
I INTERVENÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL.
A intervenção do direito ambiental em todas as áreas da atividade humana é uma realidade cada vez mais frequente e intensa.
Dispõe a Constituição que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.[1] Em decorrência, pela prática de um único fato, a responsabilidade ambiental de pessoa física ou jurídica,[2] pode alcançar três esferas jurídicas: a) administrativa; b) civil; e c) criminal.
Nem poderia ser diferente, devido à essencialidade da qualidade ambiental para as presentes e futuras gerações[3] e da irrecusável constatação de que o uso humano, apesar da sua indispensabilidade à subsistência de todos nós, modifica as características originais e pode esgotar os recursos ambientais finitos.[4]
II AGRONEGÓCIO E O DIREITO AMBIENTAL.
O agronegócio não está à margem desta intervenção normativa ambiental nem do desafio que se impõe a todas as atividades de equilíbrio entre o desenvolvimento, a preservação ambiental e a melhoria da qualidade de vida das pessoas.
Tanto quanto qualquer outra atividade econômica, está adstrito às regras protetivas de recursos naturais, a licenciamentos e à vigilância pelos órgãos de controle. Apesar da relevante condição de fonte produtora de alimentos e da forte participação no PIB brasileiro, a agricultura e a pecuária são atividades com intensa interação e influência no ambiente e consumo de recursos hídricos.[5]
No Rio Grande do Sul, por exemplo, a quase totalidade da área de cultivo do arroz é irrigada com água captada principalmente de rios, açudes e lagoas, com consideráveis impactos sobre áreas úmidas, de contaminação de recursos hídricos, das comunidades aquáticas e da saúde da população com agrotóxicos e outros insumos químicos, além de elevada captação de água concorrendo com a sua disponibilidade para outros usos, e a salinização do solo,[6] em que pese o enorme papel nutricional e a importância socioeconômica no Estado e no país da cultura de arroz por irrigação superficial.
No Brasil, possuidor do maior rebanho comercial do mundo, imensas áreas foram desmatadas para a criação e o plantio de grãos destinados à alimentação dos animais. A pecuária, ao desmatar florestas para plantio de grãos e pastagens aos animais, destrói habitats e extingue espécies, com expressivo volume de recursos hídricos nestas atividades além do consumo direto pelos rebanhos. O gado emite metano e gera resíduos em índices 86 vezes maiores do que os dos humanos. A utilização de elementos químicos na produção dos alimentos prejudica o sistema reprodutivo dos animais e se reflete na saúde dos consumidores finais.
Bem verdade que nos últimos tempos o agronegócio tem adotado novas práticas e avançado no rumo da sustentabilidade, de conservação dos recursos naturais e redução da degradação ambiental, com o auxílio da ciência, biotecnologia, tecnologia da informação, mecatrônica, genética, química, biologia etc. A agricultura de precisão diminui custos e aumenta ganhos pela maior produtividade por unidade de terra, sem a necessidade de ampliar as áreas de cultivo. Colabora para a maior eficiência é menor agressividade ambiental do manejo de pragas, plantas daninhas e doenças. Permite que a produção do campo cresça e atenda às exigências alimentares, num modelo econômico, social e ambientalmente equilibrado, de sustentabilidade e promoção da qualidade de vida, a ensejar a compatibilização necessária entre a produção com menos solo, água e insumos.
III AGRONEGÓCIO E RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL.
Considera-se infração administrativa ambiental, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente,[7] previamente prevista em norma legal, apurada e sancionada pelo órgão da administração ambiental competente.
Diferentemente da infração penal e do ilícito civil, a infração administrativa é autuada e o sancionamento aplicado pela autoridade administrativa, não judicial. Sua configuração pressupõe uma conduta voluntária, por ação ou omissão, dolosa ou culposa,[8] violadora de um comando emergente de norma jurídica, que não necessariamente precisa causar dano ou prejuízo. Diz a doutrina que o direito administrativo sancionador, por ser um direito de risco, tem a missão de prevenir eventos potencialmente danosos, não a de evitar a ocorrência de resultados danosos.[9]
Assim, a essência da ilicitude da infração está na relação de contrariedade da conduta à norma, com ou sem resultado material. Exemplificando, constitui infração ambiental, sancionada com multa de R$ 500,00 a R$ 10.000.000,00, a utilização de recursos ambientais em atividade considerada efetiva ou potencialmente poluidora, sem licença do órgão ambiental competente,[10] ainda que não resulte em qualquer dano ambiental, enquanto, também configura infração administrativa ambiental, a causação de poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade, cuja exigência de resultado dano é da essência.
Apurada através do devido processo administrativo, com plena vigência do contraditório e absoluto respeito à ampla defesa, o reconhecimento da prática de ilícito administrativo ambiental pressupõe tipicidade do fato, prévia previsão legal, tal qual o direito penal exige,[11] e pode resultar na aplicação das penalidades de advertência, nas infrações de menor lesividade, assim consideradas aquelas em que a multa máxima cominada não ultrapassa o valor de R$ 1.000,00, ou que, no caso de multa por unidade de medida, a multa aplicável não exceda a este valor; multa simples, no valor mínimo de R$ 50,00 e máximo de R$ 50.000.000,00; multa diária, incidente sempre que a infração se prolongar no tempo, que não será inferior ao mínimo nem superior a 10% do máximo;[12] apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora e demais produtos e subprodutos objeto da infração, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto; embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas; demolição de obra; suspensão parcial ou total das atividades; e restritiva de direitos.[13]
As infrações ambientais administrativas mais comuns no meio rural decorrem da falta de licenciamento ou de outorga prévia, utilização de agrotóxicos ou armazenagem em desacordo com a legislação específica, abertura de campo nativo sem licença, intervenção ou supressão de vegetação em áreas de preservação permanente, falta de averbação da reserva legal e lançamento irregular de efluentes.
Na aplicação das penalidades, que podem ser cumuladas, a autoridade administrativa, à luz do princípio da proporcionalidade, deve escolher a mais adequada às circunstâncias concretas do fato, aos antecedentes e à situação econômica do autor,[14] oferecendo fundamentação suficiente a respeito da escolha feita.
Todavia, ao invés de uma decisão condenatória no âmbito administrativo, no plano federal, o Decreto 9.760/2019 oportuniza, prevê e estimula a conciliação com vistas a encerrar os processos administrativos por infrações administrativas ambientais, estabelecendo que, por ocasião da lavratura do auto de infração, o autuado será notificado para, querendo, comparecer ao órgão ou à entidade da administração pública federal ambiental em data e horário agendados, a fim de participar de audiência de conciliação ambiental,[15] ou, e preferencialmente, conforme previsto no art. 47 da Instrução Normativa Conjunta 01/2021, do Ministério de Meio Ambiente, do IBAMA e do ICMBio, para participar de audiência por meio eletrônico.
A respeito do objeto do acordo federal, Maria Clara Gomes e Stella Kusano, em artigo publicado no sítio Migalhas,[16] ressaltam duas possíveis interpretações da legislação reitora da matéria. [17] Uma, exageradamente redutora do âmbito da negociação, pois limitada ao pagamento com desconto, parcelamento ou conversão da multa simples, sem qualquer oportunidade para discussão do mérito da autuada. Outra, mais ampla e consentânea com a própria finalidade visada pela conciliação de economia processual e celeridade para o encerramento do processo administrativo, permissiva da abertura do escopo do debate instaurado pela audiência de conciliação para permitir a avaliação das circunstâncias específicas e do mérito de cada caso e, com isso, buscar uma composição que proteja de forma eficiente o meio ambiente, concluindo que a realização de conciliação ambiental nesses termos não significaria prejuízos ao meio ambiente, na medida em que sua obrigação de reparar o dano ambiental, caso aplicável, não poderia ser afastada. [18]
Da nossa parte, tais acordos, para efetivo atingimento da pretendida eficiência que os inseriu no texto normativo federal, devem ter uma feição de acordos integrativos, resultantes de negociações num verdadeiro ganha-ganha, tipo win-win, em que cada uma das partes tem o sentimento de haver atingido seus objetivos dentro de uma negociação criativa de valor para ambas. Pela interpretação restritiva das disposições legais concernentes, o objeto da negociação é praticamente irrisório e desatende, ao nosso ver, a finalidade que os inspirou, pois dá margem a uma negociação distributiva, em que só uma das partes é privilegiada, tipo ganha-perde, uma delas sai perdendo ou ganhando menos, sem equilíbrio nos seus proveitos.
Profissionalmente, como promotor de Justiça, secretário estadual do meio ambiente e mais recente na advocacia, tenho experimentado diversos conflitos entre a proteção ambiental e o desenvolvimento econômico.
IV PREVENÇÃO INDISPENSÁVEL.
Dissemos que há um tripé de responsabilização jurídica pela prática de um mesmo fato infracional ao meio ambiente.
A responsabilização civil, por exemplo, é uma gravosa consequência de ordem patrimonial, pois importa na reparação integral do dano ambiental causado pela atividade rural, o que pode atingir elevadíssimas cifras, dependendo das circunstâncias do fato.
Todos nós somos garantidores da preservação ambiental, razão pela qual temos o dever de repararmos os danos ambientais que não tenham prevenido, ou de indenizarmos na impossibilidade de reparação. Dever objetivo e eventualmente solidário entre corresponsáveis,[19] pautado na teoria do risco integral.[20] Dispõe a Constituição, no art. 225, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e impõe ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo, sem exigência de culpa para sua reparação, sendo suficientes a comprovação da conduta lesiva e do nexo de causalidade com o evento danoso.
Diferentemente da administrativa, a responsabilidade civil por dano ambiental é puramente objetiva.[21] Prescinde de dolo e culpa, de atividade licenciada ou não licenciada, perigosa ou não perigosa, da licitude ou ilicitude do fato determinante, porque o uso dos recursos ambientais não pode ser à custa da degradação. A perícia indicará a extensão territorial do fato e a indenização, diverso do que ocorre com a responsabilidade civil, não é em favor de uma determinada pessoa, mas de grupos indeterminados de pessoas, tendo em vista o sentido coletivo do bem jurídico do meio ambiente.
Responsabilidade que segue o bem imóvel e abrange o sucessor da área degradada.22] Os danos ambientais pré-existentes à aquisição são transferidos com a própria área ao adquirente, independentemente de qualquer indagação a respeito de boa-fé do adquirente ou de outro nexo causal que não o que se estabelece pela titularidade do domínio.[23]A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 623 e recentemente reafirmada por sua Primeira Turma no julgamento de Agravo de Instrumento no Recurso Especial 1869374, reconhece que a responsabilidade civil por danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar do atual proprietário do bem sua reparação, independentemente de ter sido ele o causador do dano.[24] Assim, o comprador, mesmo sem culpa, pode ser condenado ao pagamento da indenização por danos ambientais, isolada ou conjuntamente com o vendedor que causou o dano, com direito a regresso, mas em outro processo judicial.
Outra séria consequência advém da responsabilização criminal, já que se traduz no risco de segregação da liberdade, pela prisão, envolvendo polícia, justiça penal e antecedentes. A Lei dos Crimes Ambientais considera como tais vários fatos que também são tipificados como ilícitos administrativos ambientais contra a flora, a fauna, poluição etc., com apenamentos rigorosos. Aliás, e excepcionalmente no sistema jurídico penal brasileiro, em que a responsabilidade recai sobre a pessoa física, na matéria criminal a responsabilidade por fato lesivo ao meio ambiente pode projetar-se também na pessoa jurídica.
Pelo exposto, tendo em vista a existência de leis ambientais protetivas em maior número e cada vez mais restritivas, a ampliação da gama de atuação dos órgãos de fiscalização, requintada pelo uso de tecnologias que permitem a constatação de intervenções ambientais irregulares por satélite, o futuro agronegócio exige cautela e prevenção, pois somente assim poderá atender à demanda crescente por alimentos sem o comprometimento das próprias atividades pelo peso de multas, indenizações ou até mesmo a prisão de seus gestores. Os temas ambientais passaram a interferir no agronegócio e o futuro do agronegócio passou a depender da preservação do meio ambiente. Se antes da Constituição de 1988 não havia uma cultura nem temas ambientais que servissem de pauta ou se refletissem em ações da justiça, fosse pela falta de legislação ou de órgãos de controle, a realidade dos nossos dias, que não se pode deixar de reconhecer, é outra e bem diversa. Passou o tempo da teimosia que implica na revelia aos comandos normativos e na falta de defesa e enfrentamento às autuações, causas de passivos e de incômodos desnecessários. Posturas preventivas e defensivas diante dos eventos não prevenidos se impõem hoje.
Profissionalmente, como promotor de Justiça, secretário estadual do meio ambiente e na advocacia, vivenciamos situação variadas que nos recomendam tais aconselhamentos como estratégias e condições para a sustentabilidade dos negócios no campo.
A gestão de riscos, quando bem orientada e seguida por atitudes efetivas de toda a cadeia do agro na busca de conformidade, conduz ao sucesso dos negócios, uma vez que a subordinação a medidas legais rigorosas, capazes de embaraçar a atividade econômica, evitam tais gravosas e evitáveis consequências. Embora o significativo crescimento da conscientização social sobre o licenciamento ambiental, ainda há muita irregularidade por falta de informação adequada, o que implica na geração de passivos geralmente não percebidos.
Por isso, reputamos essencial o conhecimento técnico das questões e dos conceitos ambientais, para o que decisivamente colaboram os experts, com a opinio técnica e jurídica, desde que adequada e sem disputas inglórias com os órgãos de controle que distanciam as partes e dificultam as interlocuções (IBAMA, FEPAM, secretarias estadual e municipais do meio ambiente etc.), agravando a situação pela qual só o ruralista sofre a consequência da responsabilização. Não foram poucas as vezes que vimos a possível atenuação de cenários decorrentes de fiscalização ambiental pela birra ou vaidade pessoal do técnico por pretenderem fazer valer a sua posição, independente do interesse do ruralista
Conclusivamente, verdade é que o agronegócio está em permanente desafio. Deve atender às necessidades presentes de produção de bens essenciais à subsistência em um equilíbrio tal que não comprometa, pelo esgotamento dos recursos naturais, a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades alimentares, sem que disso resulte, todavia, escassez ou falta de alimentos para a população presente e futuras.
[1] Art. 225, § 3º.
[2] Inclusive, pessoa jurídica de direito público.
[3] Na sua conceituação legal, meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
[4] Atmosfera, águas, estuários, solo, subsolos, o mar territorial, fauna, flora e elementos da biosfera.
[5] Desmatamento, contaminação do solo, do ar e da água, perda da biodiversidade, degradação dos solos, esgotamento dos mananciais, geração de resíduos etc. A pecuária é responsável por 65% de todas as emissões humanas relacionadas com óxido nitroso, gás-estufa com 296 vezes o potencial de aquecimento global do dióxido de carbono, e que permanece na atmosfera por 150 anos. O metano expelido nos gases dos ruminantes tem um potencial de aquecimento global 86 vezes superior ao do CO2 em um prazo de 20 anos (fonte: www.ecycle.com.br documentário disponível no Netflix, Cowspiracy, oferece relevantes informações a respeito). O município de São Félix do Xingu (PA), onde fica o maior rebanho bovino do Brasil e que tem a segunda maior taxa de desmatamento na Amazônia, também é a cidade com a maior taxa de emissão de carbono, segundo dados do Observatório do Clima lançados no mês passado. Ela fica à frente de São Paulo, onde está a maior frota de veículos do país.
[6]Fonte: FEPAM, Licenciamento Ambiental para Irrigação Superficial da Orizicultura no RS. Manual de Orientação. Os empreendimentos de irrigação no Rio Grande do Sul estão submetidos aos procedimentos de licenciamento dispostos nas Resoluções do Conselho Estadual do Meio Ambiente.
[7] Art. 2º do Decreto 6.514/2008.
[8] Embora tema controvertido, recusar-se no processo administrativo a responsabilidade baseada na culpabilidade é uma verdadeira agressão à Constituição Federal, que não admite a responsabilidade objetiva no campo do direito administrativo sancionador. O processo administrativo deve obediência ao princípio da culpabilidade e a outros caros princípios constitucionais, tais como a legalidade, contraditório e ampla defesa, que não se comprazem com um sistema de responsabilização objetiva. Não fosse o bastante, pela sua proximidade com o direito penal, o direito administrativo sancionador absorve os conceitos de dolo, culpa e o princípio central do direito penal da culpabilidade pessoal. Inclusive, há irrecusável necessidade, antes lógica do que jurídica, de demonstrar-se, no processo administrativo, que a ação antijurídica adveio da culpa latu sensu. No STJ, após o julgamento em embargos de divergência no RE 1.318.051/RJ, em 08.05.2019, a Primeira Seção decidiu pela natureza subjetiva da responsabilidade administrativa ambiental, consagrando o entendimento já adotado pela Segunda Turma no REsp 1.251.697/PR, de acordo com o qual a aplicação de penalidades administrativas deve seguir a sistemática da teoria da culpabilidade, com demonstração do elemento subjetivo da conduta, e pela Primeira Turma no AgRg no Agravo em REsp 62.584/RJ, cujo julgado ofereceu argumento de acréscimo, no sentido de que a responsabilidade civil por dano ambiental é mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem. No mesmo sentido: RE1.401.500 e RE 1640243/SC, ambos da Segunda Turma. Na doutrina, em favor da responsabilidade subjetiva: Os dispositivos dos quais deflui a culpabilidade são constitucionais e limitam o Direito Punitivo como um todo. Trata-se, nesse passo, de consagrar garantias individuais contra o arbítrio, garantias que se corporificam em direitos fundamentais da pessoa humana, os quais somente resultam protegidos se houver a segurança de que as pessoas não sejam atingidas por um poder sancionador autoritário, que despreze a subjetividade da conduta e a valoração em torno à exigibilidade de comportamento diverso (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 357). Nesta linha, mencionados por Milaré, também os autores Curt Trennepohl, Daniel Ferreira, Edilson Pereira Nobre Júnior, Heraldo Garcia Vitta, João Emmanuel Cordeiro Lima, Luciana Vianna Pereira, Marçal Justen Filho, Rafael Munhoz de Mello, Regis Fernandes de Oliveira e Rita Maria Borges Franco. A favor da responsabilidade objetiva, também citados por Milaré, Flávio Dino e Nicolao Dino Neto, Joel Ilan Paciornik, Marcelo Abelha Rodrigues, Paulo Affonso Leme Machado e Vladimir Passos de Freitas (A subjetividade da responsabilidade administrativa ambiental https://milare.adv.br/a-subjetividade-da-responsabilidade-administrativa-ambiental/
[9] DIAS, Eduardo Rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. São Paulo: Dialética, 1997. p. 29.
[10] Art. 66 do Decreto 6.514/2008.
[11] BIM, Eduardo Fortunato: Somente são consideradas infrações ambientais as previstas em lei, ainda que em moldes gerais, prevendo conceitos indeterminados ou consagrando os tipos em branco, o que permitiria a integração por órgãos competentes do SISNAMA, incluindo o órgão autuador no caso de conceitos indeterminados.33 O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador: imprescindibilidade da culpa nas infrações ambientais. Revista de direito ambiental. vol. 57. p. 43. São Paulo: Ed. RT, 2010.
[12] A reincidência no período de cinco anos, contados da lavratura de auto de infração anterior devidamente confirmado no julgamento, implica na aplicação da multa em triplo, no caso de cometimento da mesma infração, ou na aplicação da multa em dobro, no caso de cometimento de infração distinta.
[13] Art. 3º e incisos, Decreto 6.514/2008.
[14] Art. 4o do Decreto 6.514/2008.
[15] Art. 95-A do decreto 6.514/2008: A conciliação deve ser estimulada pela administração pública federal ambiental, de acordo com o rito estabelecido neste Decreto, com vistas a encerrar os processos administrativos federais relativos à apuração de infrações administrativas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Art. 97-A: Por ocasião da lavratura do auto de infração, o autuado será notificado para, querendo, comparecer ao órgão ou à entidade da administração pública federal ambiental em data e horário agendados, a fim de participar de audiência de conciliação ambiental. § 1º A fluência do prazo a que se refere o art. 113 fica sobrestada pelo agendamento da audiência de conciliação ambiental e o seu curso se iniciará a contar da data de sua realização.§ 2º O sobrestamento de que trata o § 1º não prejudica a eficácia das medidas administrativas eventualmente aplicadas.
[16] https://www.migalhas.com.br/depeso/343819/audiencias-de-conciliacao-no-ambito-do-processo-administrativo-federal
[17] Arts. 98-A, inc. II, e 98-C, inciso IV, alínea a, item 2, do Decreto 6.514/2008, e aos arts. 43, inc. II, 44, 59 § 1º e 67 da Instrução Normativa 01/2021.
[18] O art. 44 não permite a produção de provas pelo autuado, ressalvada a apresentação de provas pré-constituídas de questões de ordem pública, especialmente a existência de vícios sanáveis ou insanáveis verificáveis de plano, mediante análise dos autos ou de provas pré-constituídas. O art. 59 § 1º prevê como desfechos do acordo o pagamento com desconto, o parcelamento ou a conversão da multa simples. O art. 67, como soluções legais possíveis para encerrar o processo administrativo, nos casos de multa simples, fixa o pagamento com desconto; o parcelamento; a conversão da multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.
[19] Art. 942, segunda parte, do Código Civil: Art. 942. C.C Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
[20] Produzindo-se um dano, surge o dever de ressarcimento, independentemente de culpa. A reparação deve ser integral e medida preferencial à indenização, ainda que de impossível, pela ordem natural, o restabelecimento do ambiente danificado ao seu estado anterior. Se, por exemplo, o dano consistiu na destruição de uma floresta, a reparação deve ser feita mediante o reflorestamento da gleba, sem prejuízo de indenização pela perda dos serviços ambientais e da biodiversidade da floresta derrubada, com a estimativa do período de recomposição desde a data da sua ocorrência, apurada em perícia.
[21] Conforme art. 14, § 1º, da Lei n° 6.938/81. Sendo o meio ambiente bem comum do povo, sua preservação é imperativa e acima do interesse particular, razão pela qual dolo e culpa não são relevantes, pois a nota está na ocorrência do dano. Dentre as bases da responsabilização objetiva, destaca-se a equidade. Quem ganha com uma situação deve responder pelo risco ou desvantagens dela resultantes. Quem aufere os cômodos (ou lucros) deve suportar os incômodos (ou riscos).
[22] Art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81
[23] Resp 1.179.316/SP, Primeira Turma, relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 15/06/2010, DJe 29/06/2010
[24] Relator Ministro Gurgel de Faria. Julgamento em 04/10/2021 e DJE de 19/10/2021.
